FICHE DE LECTURE :
Guillaume-Hofnung Michèle, La médiation, 6e éd., Paris, Presses Universitaires de France « Que sais-je ? », 2013, 128 pages.
Titre du livre : La médiation
Auteur : Guillaume-Hofnung Michèle
Date de la première publication : octobre 1995
Date d’impression : 2013
Editeur : Presses Universitaires de France
Genre : Sociétés
Nombre de pages : 216
1/ Les références bibliographiques
• Ouvrages
o La médiation, PUF, "Que sais-je ?", 2012
o Hôpital et médiation, L'Harmattan, 2001
o La médiation sociale (collectif), Editions de la DIV, 2001
o La médiation pénale, une justice du pauvre ? , Les annonces de la Seine N°20, 1996
• Articles
o Médiation et santé, Médiation et société - Numéro double 11-12, 2006
o La médiation pour une communication éthique, UNESCO SHS/EST/06/CIB/WG-1/3, 2006
o Les modes alternatifs de règlement des conflits, L'expertise médicale - Edition Masson, 2005
o Les droits des malades , La documentation française, 2003
2/ Renseignements complémentaires sur l’auteur
professeure des facultés de droit et médiatrice
Université de Paris depuis 1998
3/ FICHE INDIVIDUELLE D’ACTIVITÉS
Professeure de droit public, Docteure en droit, Consultante, Formatrice et Experte en:
1° en médiation : Contribution à la création en 1987 de la première formation de médiation en Europe.
Présidente de l'Union Professionnelle Indépendante des Médiateurs
Membre du Groupement européen des magistrats pour la médiation GEMME
Formatrice :Jeux de rôles et principes déontologiques
Mise en place et accompagnement de dispositifs de médiation.
2° en éthique : contribution à la création en 1989 des premiers diplômes d’éthique médicale à l'Université de Paris V.
Gestion des ressources humaines par la communication éthique.
Vice-présidente de l'Académie de l'éthique.
vice-présidente du comité éthique et droits de l'Homme de la Commission Nationale française pour l'Unesco (1995 -2010)
Experte en éthique de l'Unesco
Experte en éthique de l'Union européenne
Accompagnement des politiques publiques dans le domaine de l'éthique et de la médiation
- en sous traitance Universités grandes écoles
- en direct : entreprises, secteur public (hôpitaux, collectivités territoriales, santé, associations interculturelles. Outre-Mer.
statut SARL Institut de Médiation Guillaume-Hofnung (IMGH)
mobilité Nationale ( y compris Outre-Mer) et internationale .
Union Européenne : chargée de l'organisation scientifique du Séminaire de l'Union européenne des 20-23 septembre 2000. Chargée de l'élaboration de la définition de la médiation sociale .Conseil de l'Europe : rapport sur la médiation dans le cadre de l'intégration des populations tziganes(février 2002 à Budapest). Elaboration d'une proposition de "définition européenne de la médiation" sur commande de la Conférence des OING du Conseil de l'Europe, dans la perspective du dialogue entre les cultures(mai2011)www.urbansecurity.be/.../La_mediation__rapport_GN_Conference_juin_112 .pdf)
Unesco : auteure d'une proposition d'intégrer la médiation dans les dispositifs de l'éthique (rapport UNESCO SHS/EST/06/CIB/WG-1/3 Paris le 13 juillet 2006).
Expérience .
membre du conseil Scientifique
académie Internationale de droit constitutionnel
2012 – Aujourd'hui (2 ans)Tunis
Directrice du Master Diplomatie et Négociation Stratégique
Université Paris-Sud
décembre 2009 – Aujourd'hui
Directrice
Institut de Médiation Guillaume-Hofnung
juin 2005 – Aujourd'hui (9 ans 5 mois)Région de Paris , France
responsable du diplôme d'Université "LA MÉDIATION"
université de Paris 2 Panthéon-Assas
septembre 2001 – Aujourd'hui
Introduction :
L’auteure aborde d’une manière approfondie la médiation. Bien que ancienne, la médiation prend aujourd’hui une importance sociale, selon l’auteure, qui entend faire une mise au point sur la terminologie, l’originalité et la contrefaçon. « avec le recul, vingt-cinq ans après le début de la « décennie de la médiation », la perception de l’originalité profonde de la médiation impose pour se consolider d’utiles mises au point ».
Dans la première partie de l’ouvrage, il est question de la phénoménologie de la médiation. L’auteure attire l’attention sur la contrefaçon de la médiation. L’exemple est pris sur la médiation pénale qu’elle juge illogique. Au lieu de médiation pénale, la rectification est nécessaire pour devenir conciliation pénale. « Le recours au mot sans respect de sa substance, nourrit un développement en trompe l’œil. Le terme se répand, mais pas toujours la médiation » « le paradoxe qui domine toute la première partie s’exprime simplement : la plupart des pratiques recensées ici n’ont de médiation que le nom choisi par les promoteurs de systèmes de gestion des plaintes ou des réclamations par voie de conciliation plus ou moins déléguée, qui tiennent à faire passer leurs dispositifs, tant publics que privés, pour ce qu’ils ne sont pas ».
L’ouvrage est divisé en deux parties de sept chapitres.
La première partie : (P. 9-48)
• La phénoménologie de la médiation
• Le développement de la médiation à l’étranger
• Le pratiques de médiation en France
• Tentative de clarification : la médiation et les modes de règlement non juridictionnels des litiges
La seconde partie (P. 65-122)
• Ebauche d’une théorie de la médiation
• Définition et nature de la médiation
• Les références de la médiation
• Le régime juridique de la médiation
• Les dangers de la médiation
Le développement de la médiation à l’étranger
Le pratiques de médiation en France
I. - La médiation familiale
La médiation familiale est le secteur qui a vécu l’évolution la plus rapide et la plus visible.
1. Le Conseil national consultatif de la médiation familiale. – Le groupe de travail présidé par Monique Sassier a permis de mesurer combien la France a pris ses distances avec la conciliation – médiation conjugale qui ne concerne plus qu’un noyau archaïque très proche des milieux judiciaires et du modèle canadien. Pour le Conseil, il fallait « éviter à la famille de s’enfermer dans le piège stérile d’une spécificité surévaluée et aristocratique ».
2. La définition de la médiation familiale.- « La médiation familiale est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial, axé sur l’autonomie et la responsabilité des personnes concernées par des situations de rupture ou de séparation dans lequel un tiers, impartial, indépendant et qualifié et sans pouvoir de décision : le médiateur familiale, favorise à travers l’organisation d’entretiens confidentiels, leur communication, la gestion de leur conflit dans le domaine familial entendu dans sa diversité et dans son évolution (…) Plus large qu’un mode alternatif de résolution des conflits, elle a pour fonction la construction comme la reconstruction du lien social, la fonction de gestion des conflits (prévention ou règlement) ne vient qu’en fin de définition .
3. Les principes déontologiques.- Ils s’articulent autour des deux principaux critères de la médiation : le tiers médiateurs et le processus. Une première séries de principes garantit le processus de médiation familiale, qui requis l’autonomie de la volonté des participants, y compris celle du médiateur, et la totale confidentialité. Une deuxième série garantit la qualité de médiateur, qui doit s’assurer de sa qualité de tiers tout au long du processus, comme il doit veiller à être impartial, autonome, sans pouvoir, et à être perçu comme tel. L’exigence d’une formation à la médiation fait partie de la déontologie .
II. - La médiation de cohésion sociale
1. Définition : L’expression de médiation sociale prévaut actuellement ; celle de cohésion sociale lui serait préférable ( il n y a de médiation que sociale), qui peut entrainer une confusion avec un autre secteur de la médiation, celui des conflits du travail, qui relève du droit social .
2. Tableau
Absorbée par les problème de la ville, pour l’instant, la médiation sociale s’assimile à la médiation urbaine .
III. La médiation du travail
1. Généralité.- Elle couvre le même champs que le droit social, sans empiéter sur la médiation en entreprise. Elle est multiforme, reposant parfois sur la mission générale de conciliation du juge, et c’est le début de la confusion qui dure encore. Les bases d’intervention d’un médiateur ne manquent pas, ce qui explique l’acclimatation de « l’institution prétorienne de la médiation ». Il s’agit en fait d’un support favorisant toute technique d’évitement du procès, aussi bien la médiation que la conciliation, avec tous les risques de confusion entre les deux procédés .
2. Illustration
A) Dans les différends individuels.- le juge n’entend parfois jouer lui-même un rôle sur la base de l’article 21 sur le Code de procédure civile (CPC), établissant qu’il entre dans la mission du juge de concilier. Certaines conventions et accords collectifs renvoient expressément à la médiation en organisant des procédures paritaires de médiation dans le cadre d’une branche professionnelle ou d’une entreprise. Mais comme souvent les termes médiation et conciliation sont abusivement mêlés puisque les commissions paritaires de médiation offrent une possibilité de conciliation.
B) Dans les conflits collectifs.- On trouve des exemples variés d’utilisation des procédés de médiations prévus ou permis par le droit français, y compris la médiation obligatoire prévue à l’article L. 524-1 du code du travail. A signaler aussi, l’article L. 523-6 qui prévoit que, en cas d’échec de la procédure de conciliation, le conflit est soumis soit à la procédure de l’arbitrage soit à la procédure de médiation décrite aux articles L.524-1 et s. D’une manière générale, la médiation intervient :
a) A l’initiative du juge comme dans un mouvement de judiciarisation des conflits du travail, certains jugent imposent le recours à la médiation.
b) A l’initiative du gouvernement concerne le plus souvent des grandes entreprises publiques ou privées, dont le caractère stratégique ou le prestige rend nécessaire une intervention étatique .
IV. La médiation dans le secteur public
Il s’agit d’une médiation investie d’une autorité institutionnelle, parfois au plus haut niveau comme le médiateur de la république, dont l’insertion dans la constitution a même été envisagée. Bien que le secteur public, encore moins qu’un autre ne respecte pas de respecter un des critères essentiel de la médiation, à savoir l’extériorité du médiateur et son absence de pouvoir, le mot s’est propagé à propos d’autorités institutionnelles internes et parfois dotées de pouvoirs d’injonction. La disparition de la Médiature de la République favorisera peut-être un assainissement terminologique qui devrait conduire à préférer les appellations plus conformes à leur nature et leurs missions telles que contrôleur, régulateur et surtout conciliateur .
1. Le médiateur de la République.- Ses homologues étrangers s’appellent défenseur du peuple pour l’Espagne, Ombudsman (celui qui est habilité à agir pour autrui étymologiquement) dans les pays scandinaves, « ombuds personne », commissaire parlementaire en Grande-Bretagne, appellation correspondant à un aspect déterminant de leur nature qui les place parmi les modes de contrôle du pouvoir exécutif, plus que de médiation. Le législateur français avait préféré dans la loi du 3 janvier 1973 créant l’institution l’appeler médiateur, expression à l’époque vacante et lui dénier l’intitulé complémentaire de « défenseur des droits et des libertés » proposé par amendement parlementaire, pour en faire « l’intercesseur gracieux entre le citoyen et l’administration » selon l’expression de M. Pleven. Cette incertitude congénitale qui a constamment pesé sur l’institution a été levée par la loi organique du 15 mars 2011, qui permet l’application de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 et la levée d’une partie de ses incertitudes, en le remplaçant par le défenseur des droits .
2. Les tentatives de médiation dans le secteur public.- Le terme médiateur se répand à profusion. Il est difficile de présenter un tableau complet et de discerner une rationalité d’ensemble. En 2011, les 17 médiateurs de l’Association des médiateurs de services publics ont lancé un site internet commun pour faciliter l’orientation des recours vers le médiateur compétent. Le Club des médiateurs du service public créé en avril 2002 a élaboré en décembre 2004 une charte de la médiation. En dépit de leur incontestable utilité, il s’agit en réalité de régulateurs, de gestionnaires de réclamations, voire d’arbitres publics, le plus souvent de conciliateurs. La disparition de la Médiature de la République va libérer la réflexion terminologique et permettre au Club des médiateurs de se rapprocher du modèle de médiation.
On peut identifier deux grandes vagues.
A) La médiation de conflits, le plus souvent de type vertical, c’est à dire entre une institution et son public ou son personnel.
B) La médiation de maillage social regroupe des actions tant nationales que locales (voir supra). Elle se développe sous la pression des besoins souvent révélés par des faits divers dramatiques, sans grande réflexion d’ensemble ni cohésion .
V. – La médiation dans le secteur de l’entreprise
1. Dans le domaine des difficultés contractuelles
2. La médiation intra-entreprise
VI. – La médiation dans le domaine de la santé
1. La médiation otage de la conciliation et des financeurs de l’indemnisation des préjudices liés au soin.
2. Une réalité plus riche
VII. – Dans le domaine politique
Bien que les conflits internationaux présentent une forte dimension politique, il convient de réserver ce terme aux conflits internes. Ainsi, la médiation « internationale » demandée par l’Inkatha et refusée par le président De Klerk ( le Monde, 5 mars 1994) est en réalité une médiation dans un conflit interne, qui serait effectuée par un médiateur extranational. C’est une médiation politique .
Chapitre III – Tentative de clarification : la médiation et les modes de règlement non juridictionnels des litiges (p. 48)
Le développement des modes non juridictionnels, modes alternatifs de règlement des conflits (MARC) ou des litiges (MARL) intéresse le secteur privé et public. En France, la création du médiateur de la république en 1973, a constitué un premier temps fort dans la diffusion de tels procédés. Il existe des interférences entre la constellation des modes non contentieux de règlements des litiges et la médiation. On ne peut pas couper le phénomène de la médiation de la culture sociale qui l’accompagne même si cela entraîne de redoutables nuisances terminologiques, que les canadiens ont bien involontairement nourries. En effet, les français, par un enthousiasme brouillon qui fait voir de la médiation partout sont permis de traduire la pratique des magistrats québécois de « conférence de réconciliation amiable !
Deux cas se présentent dans les rapports entre la médiation et les modes de règlement non juridictionnels des différends :
- Les configurations nettes qui n’engendrent pas d’équivoque. Les techniques classiques de règlements non juridictionnelles ( la conciliation, la transaction, l'amiable composition, l’arbitrage) sont présentées comme telles et non comme de la médiation ;
- La nébuleuse médiation-conciliation. Ce terme de « nébuleuse » traduit l’embarras de qui veut faire un tableau de la médiation. Dans un certain nombre de travaux, la médiation se voit associée à la conciliation.
I. – Les configurations nettes
1. La conciliation entre les particuliers. L’incitation peut venir des pouvoirs publics, sous forme de texte, de pratique expérimentale ou de l’instauration de dispositifs.
A) La conciliation générale, les conciliateurs de justice- sous leur forme contemporaine, ce sont des auxiliaires de justice, nés de la volonté de désengorger la justice judiciaire.
a) Leurs origines.- Glasson et Tissier font état d’une tradition ancienne décrite par Voltaire dans une lettre de 1745. Cette institution en vigueur dans les Flandres françaises, était inspirée de l’exemple Hollandais. Ils mentionnent aussi la loi des 16-24 août 1790 qui soumettait toutes les affaires de la compétence du tribunal de district, y compris les affaires urgentes et insusceptibles de transaction, à un préliminaire obligatoire de conciliation. Elle évinçait de l’audience les hommes de loi. La nullité d’ordre public qui sanctionnait l’omission de la conciliation ainsi que l’amende de 30 livres encourue par celui qui ne comparaissait pas devant le bureau de paix et d conciliation montre l’importance de la conciliation dans l’esprit de l’assemblée constituante.
b) Les conciliateurs depuis 1978. – L’institution des conciliateurs connaît une existence aléatoire au gré des gouvernements ( …) Cette fluctuation liée aux aléas politiques affaiblit l’institution car elle semble l’associer à un courant politique.
B ) La conciliation judiciaire dans les conflits du travail :
a) La conciliation des conflits individuels. Ce sont les conflits qui opposent un employeur à un salarié.
b) Bien que facultative pour les conflits collectifs la conciliation bénéficie de la faveur du droit étatique depuis la loi de 1892 qui instituait une procédure de conciliation diligentée par le juge de paix.
2. La conciliation spontanée dans le domaine pénal.
A) La conciliation pénale par le juge lui-même
B) La conciliation par un auxiliaire de justice, le conciliateur.
II. – Les modes non juridictionnels de règlement des conflits en droit public
L’étude du Conseil d’Etat du 29 mai 2008 préconise l’élargissement substantiel du recours administratif préalable obligatoire.
1. La conciliation en droit public
A) Généralités
B) Exemples
2. La transaction en droit public peut se prévaloir d’une pratique ancienne et abondante malgré ses origines civilistes. Il s’agit d’une technique ancienne reconnue par le Conseil d’Etat depuis un arrêté du ministre de la Marine c/ Corbet du 22 juin 1883 (Rec., p. 589), et pouvant être opérée par la plupart des collectivités publiques (les statuts des établissements publics l’autorisent libéralement). Elle constitue souvent l’aboutissement d’une conciliation .
3. L’arbitrage.
L’arbitrage est une procédure commune au droit privé et au droit public. Il ne s’est développé que tardivement en droit administratif.
III. – La nébuleuse conciliation- médiation
1. La médiation judiciaire
2. La médiation pénale
En conclusion : Cet ouvrage dans sa mise au point concernant l’utilisation du nom de la médiation a retracé dans son contenu les tenants et les aboutissants de la profession, tout en démontrant que la terminologie de la médiation provient le plus souvent de la société civile, exception faite à la Médiature de la République qui, elle, une création de l’état. « L’innovation sociale qu’elle (la médiation) engendre est partie d’initiatives discrètes, dispersées, qui progressivement s’intègrent dans un réseau associatif »
SECONDE PARTIE
Ebauche d’une théorie de la médiation
Définition et nature de la médiation
L’unité fondamentale de la médiation
La médiation de différences
La médiation de différends
La médiation d’urgence
Définition globale
Les critères de la médiation
L’autonomie conceptuelle de la médiation
Autonomie par rapport à la conciliation
Eléments de distinction
Application
Autonomie par rapport à la transaction
Autonomie par rapport à l’arbitrage
Autonomie par rapport à la négociation
Autonomie par rapport au conflit.
II. - La nature de la médiation
1. Les indices
A) L’origine de la médiation
B) Le processus de médiation
2. Hypothèse sur la nature de la médiation : entre acte et action
Les références de la médiation
I. Philosophie de la médiation
1. Le sens de la complexité
2. La supériorité de la réflexion ternaire
A) Les faiblesses scientifiques de la pensée binaire
B) La pensée ternaire humanise l’homme
II. – les références morales de la médiation
1. L’éthique de la communication
A) L’éthique de la discussion
B) L’éthique de la délibération et le consentement éclairé
2. La morale postmoderne
3. La valeur positive des conflits
III. – les références juridiques et politiques de la médiation
1. Les droits et les devoirs de l’homme
2. Les références politiques
A) Les limites de la démocratie classique
B) La rentabilité de la médiation
Le régime juridique de la médiation
I. - Droit et médiation
1. Le respect du droit par la médiation
2. L’impact éventuel de la médiation sur le droit
3. Autres remarques (le processus de création du droit est majoritaire ( la majorité parlementaire pour l’élaboration de la loi), celui de la médiation suppose l’unanimité.
II. Les régimes juridiques de la médiation
- La médiation institutionnelle
- La médiation conventionnelle
1. Le régime juridique de la médiation judiciaire
2. Les institutions spécifiques de la médiation
A) Fondement de la déontologie de la médiation
B) Le contenu de la déontologie
Les dangers de la médiation
I. Tableau général
1. Les dangers et leurs raisons
2. Les indices d’évolution
A) La plupart des médiateurs institutionnels ne sont ni tiers, ni indépendants, ni sans pouvoir. Par ailleurs, ils ont une mission de conciliation et non de médiation. Ainsi, le médiateur de la république, qui comme l’administration appartient au pouvoir exécutif, alors qu’il intervient entre l’administration et les administrés, n’est pas un tiers.
B) La plupart des médiateurs institutionnels ont pour unique mission la conciliation.- le terme « médiation » ne figure en aucun moment dans les textes qui les instituent.
C) La plupart des médiateurs institutionnels n’utilisent pas le processus de médiation. Les textes qui les instituent leur imposent une procédure. Or toute procédure assouplie ou informelle ne constitue pas un processus de médiation.
II. Un exemple de danger à double sens, les rapports entre la justice et la médiation
L’empirisme des relations que la médiation entretient actuellement avec la justice efface sa spécificité et donc menace son existence.
1. A leur différence de nature doivent correspondre des différences de régime.
2. Des telles différences imposeraient un type de rapport précis.
3. Les dangers d’un manque de respect réciproque
III. – Un autre dangers, la médiation d’assistance publique
1. Le dangers de dénaturation
2. Des faux avantages
3. Les dangers pour les pouvoirs publics
A) L’aventure
B) Encombrement
IV. – Les dangers d’une solution institutionnelle inadaptée
1. L’institutionnalisation de la médiation dans un cadre associatif simple.
2. L’institutionnalisation dans le cadre d’une association à légitimité renforcée par les pouvoirs publics.
3. L’ordre professionnel
4. La régulation de la médiation par une autorité administrative indépendante
5. L’institutionnalisation de la médiation par l’intégration classique dans l’appareil public.
Conclusion :
Cet ouvrage est une sorte de réflexion sur la nature de la médiation. L’attention est attirée sur la contrefaçon de la médiation qui nuit à l’originalité de la profession. A la question de savoir si la médiation est inoffensive ? (p.122) ; pour la médiation institutionnelle, il y a deux exemples contradictoires : En Ouganda, la médiation institutionnelle jouit d’un pouvoir musclé. Son nom est Inspection générale d’Etat. Elle enquête ou ordonne une enquête ; elle arrête ou ordonne l’arrestation ; elle poursuit en justice et donne des ordres et des instructions au cours d’une enquête ; elle va jusqu’à s’autoriser l’accès à des locaux ou à une propriété et de les perquisitionner, d’entrer et d’inspecter ou fouiller une personne ou encore un compte bancaire ou un coffre-fort entre autres. C’est tout à fait le contraire au Canada, où l’Ombudsman s’appuie trop sur la médiatisation dans le cadre de ses activités. Bref pour l’Ombudsman d’Ottawa, « le médiateur est un chien qui aboie très fort mais sans mordre ».
L’auteure a raison d’insister sur « l’attribution de la qualité de Médiateur qui doit se faire soigneusement pour éviter la prolifération de gourous incontrôlables »[122]. Cette réflexion sur la médiation n’a pas tenu en compte ce que j’appelle la médiation classique. Elle s’est limitée à la médiation moderne (technologique). Car, au moment où on évoque les différentes sortes de médiation-conciliation dans le monde moderne, il faut prendre en compte qu’il existe ailleurs, comme dans le tiers monde, et surtout en Afrique, une sorte de médiation primitive, classique, dont les conflits sociaux opposent éleveurs (nomades) et cultivateurs (paysans), et dont les causes de conflits sont généralement les sources d’eau (puits, marées, rivières, marigots…) ou de territoires (champs, propriétés..) qui dégénèrent en batailles rangées. Dans ces conflits violents, il y a souvent de morts d’Hommes. On peut même se permettre de dire qu’il faut faire la différence entre conflit passif (administration/ administré) et conflit agressif celui qui provoque morts d’Hommes (éleveurs/ agriculteurs). Ce dernier nécessite une médiation sans rapport direct avec la juridiction ni la constitution, mais elle doit se baser sur les us et coutumes de la société. Médiation ou conciliation, malgré la profusion de noms et malgré l’implication des acteurs sociaux dans la résolution de conflit, il faut reconnaître que dans la gestion, tout ce passe dans le respect de la justice. C’est donc un dosage composé de la sociologie et du droit ( de la socio-juridique) qui se met au service de la médiation.
• Bibliographie : p. 125
• Table des matières : p. 126
• Extrait d’un passage qui m’a plu : « la disparition de la Médiature de la République va libérer la réflexion terminologique et permettre au Club des médiateurs de se rapprocher du modèle de médiation »(p.35)
• Appréciation personnelle : Cet ouvrage donne une idée sur l’origine de la médiation, ses différents types, son origine, mais j’aurai souhaité qu’il aille au-delà de l’interne.
• Format : format de poche, compagnon de déplacement
• Couverture : le désigne et la couleur sont bien choisis puisqu’ils sont attirants.
• La forme et la taille des caractères typographiques : ne gênent pas la lecture
• Le nombre de pages : c’est bien pour un « Que-sais-je »
Guillaume-Hofnung Michèle, La médiation, 6e éd., Paris, Presses Universitaires de France « Que sais-je ? », 2013, 128 pages.
Titre du livre : La médiation
Auteur : Guillaume-Hofnung Michèle
Date de la première publication : octobre 1995
Date d’impression : 2013
Editeur : Presses Universitaires de France
Genre : Sociétés
Nombre de pages : 216
1/ Les références bibliographiques
• Ouvrages
o La médiation, PUF, "Que sais-je ?", 2012
o Hôpital et médiation, L'Harmattan, 2001
o La médiation sociale (collectif), Editions de la DIV, 2001
o La médiation pénale, une justice du pauvre ? , Les annonces de la Seine N°20, 1996
• Articles
o Médiation et santé, Médiation et société - Numéro double 11-12, 2006
o La médiation pour une communication éthique, UNESCO SHS/EST/06/CIB/WG-1/3, 2006
o Les modes alternatifs de règlement des conflits, L'expertise médicale - Edition Masson, 2005
o Les droits des malades , La documentation française, 2003
2/ Renseignements complémentaires sur l’auteur
professeure des facultés de droit et médiatrice
Université de Paris depuis 1998
3/ FICHE INDIVIDUELLE D’ACTIVITÉS
Professeure de droit public, Docteure en droit, Consultante, Formatrice et Experte en:
1° en médiation : Contribution à la création en 1987 de la première formation de médiation en Europe.
Présidente de l'Union Professionnelle Indépendante des Médiateurs
Membre du Groupement européen des magistrats pour la médiation GEMME
Formatrice :Jeux de rôles et principes déontologiques
Mise en place et accompagnement de dispositifs de médiation.
2° en éthique : contribution à la création en 1989 des premiers diplômes d’éthique médicale à l'Université de Paris V.
Gestion des ressources humaines par la communication éthique.
Vice-présidente de l'Académie de l'éthique.
vice-présidente du comité éthique et droits de l'Homme de la Commission Nationale française pour l'Unesco (1995 -2010)
Experte en éthique de l'Unesco
Experte en éthique de l'Union européenne
Accompagnement des politiques publiques dans le domaine de l'éthique et de la médiation
- en sous traitance Universités grandes écoles
- en direct : entreprises, secteur public (hôpitaux, collectivités territoriales, santé, associations interculturelles. Outre-Mer.
statut SARL Institut de Médiation Guillaume-Hofnung (IMGH)
mobilité Nationale ( y compris Outre-Mer) et internationale .
Union Européenne : chargée de l'organisation scientifique du Séminaire de l'Union européenne des 20-23 septembre 2000. Chargée de l'élaboration de la définition de la médiation sociale .Conseil de l'Europe : rapport sur la médiation dans le cadre de l'intégration des populations tziganes(février 2002 à Budapest). Elaboration d'une proposition de "définition européenne de la médiation" sur commande de la Conférence des OING du Conseil de l'Europe, dans la perspective du dialogue entre les cultures(mai2011)www.urbansecurity.be/.../La_mediation__rapport_GN_Conference_juin_112 .pdf)
Unesco : auteure d'une proposition d'intégrer la médiation dans les dispositifs de l'éthique (rapport UNESCO SHS/EST/06/CIB/WG-1/3 Paris le 13 juillet 2006).
Expérience .
membre du conseil Scientifique
académie Internationale de droit constitutionnel
2012 – Aujourd'hui (2 ans)Tunis
Directrice du Master Diplomatie et Négociation Stratégique
Université Paris-Sud
décembre 2009 – Aujourd'hui
Directrice
Institut de Médiation Guillaume-Hofnung
juin 2005 – Aujourd'hui (9 ans 5 mois)Région de Paris , France
responsable du diplôme d'Université "LA MÉDIATION"
université de Paris 2 Panthéon-Assas
septembre 2001 – Aujourd'hui
Introduction :
L’auteure aborde d’une manière approfondie la médiation. Bien que ancienne, la médiation prend aujourd’hui une importance sociale, selon l’auteure, qui entend faire une mise au point sur la terminologie, l’originalité et la contrefaçon. « avec le recul, vingt-cinq ans après le début de la « décennie de la médiation », la perception de l’originalité profonde de la médiation impose pour se consolider d’utiles mises au point ».
Dans la première partie de l’ouvrage, il est question de la phénoménologie de la médiation. L’auteure attire l’attention sur la contrefaçon de la médiation. L’exemple est pris sur la médiation pénale qu’elle juge illogique. Au lieu de médiation pénale, la rectification est nécessaire pour devenir conciliation pénale. « Le recours au mot sans respect de sa substance, nourrit un développement en trompe l’œil. Le terme se répand, mais pas toujours la médiation » « le paradoxe qui domine toute la première partie s’exprime simplement : la plupart des pratiques recensées ici n’ont de médiation que le nom choisi par les promoteurs de systèmes de gestion des plaintes ou des réclamations par voie de conciliation plus ou moins déléguée, qui tiennent à faire passer leurs dispositifs, tant publics que privés, pour ce qu’ils ne sont pas ».
L’ouvrage est divisé en deux parties de sept chapitres.
La première partie : (P. 9-48)
• La phénoménologie de la médiation
• Le développement de la médiation à l’étranger
• Le pratiques de médiation en France
• Tentative de clarification : la médiation et les modes de règlement non juridictionnels des litiges
La seconde partie (P. 65-122)
• Ebauche d’une théorie de la médiation
• Définition et nature de la médiation
• Les références de la médiation
• Le régime juridique de la médiation
• Les dangers de la médiation
Le développement de la médiation à l’étranger
Le pratiques de médiation en France
I. - La médiation familiale
La médiation familiale est le secteur qui a vécu l’évolution la plus rapide et la plus visible.
1. Le Conseil national consultatif de la médiation familiale. – Le groupe de travail présidé par Monique Sassier a permis de mesurer combien la France a pris ses distances avec la conciliation – médiation conjugale qui ne concerne plus qu’un noyau archaïque très proche des milieux judiciaires et du modèle canadien. Pour le Conseil, il fallait « éviter à la famille de s’enfermer dans le piège stérile d’une spécificité surévaluée et aristocratique ».
2. La définition de la médiation familiale.- « La médiation familiale est un processus de construction ou de reconstruction du lien familial, axé sur l’autonomie et la responsabilité des personnes concernées par des situations de rupture ou de séparation dans lequel un tiers, impartial, indépendant et qualifié et sans pouvoir de décision : le médiateur familiale, favorise à travers l’organisation d’entretiens confidentiels, leur communication, la gestion de leur conflit dans le domaine familial entendu dans sa diversité et dans son évolution (…) Plus large qu’un mode alternatif de résolution des conflits, elle a pour fonction la construction comme la reconstruction du lien social, la fonction de gestion des conflits (prévention ou règlement) ne vient qu’en fin de définition .
3. Les principes déontologiques.- Ils s’articulent autour des deux principaux critères de la médiation : le tiers médiateurs et le processus. Une première séries de principes garantit le processus de médiation familiale, qui requis l’autonomie de la volonté des participants, y compris celle du médiateur, et la totale confidentialité. Une deuxième série garantit la qualité de médiateur, qui doit s’assurer de sa qualité de tiers tout au long du processus, comme il doit veiller à être impartial, autonome, sans pouvoir, et à être perçu comme tel. L’exigence d’une formation à la médiation fait partie de la déontologie .
II. - La médiation de cohésion sociale
1. Définition : L’expression de médiation sociale prévaut actuellement ; celle de cohésion sociale lui serait préférable ( il n y a de médiation que sociale), qui peut entrainer une confusion avec un autre secteur de la médiation, celui des conflits du travail, qui relève du droit social .
2. Tableau
Absorbée par les problème de la ville, pour l’instant, la médiation sociale s’assimile à la médiation urbaine .
III. La médiation du travail
1. Généralité.- Elle couvre le même champs que le droit social, sans empiéter sur la médiation en entreprise. Elle est multiforme, reposant parfois sur la mission générale de conciliation du juge, et c’est le début de la confusion qui dure encore. Les bases d’intervention d’un médiateur ne manquent pas, ce qui explique l’acclimatation de « l’institution prétorienne de la médiation ». Il s’agit en fait d’un support favorisant toute technique d’évitement du procès, aussi bien la médiation que la conciliation, avec tous les risques de confusion entre les deux procédés .
2. Illustration
A) Dans les différends individuels.- le juge n’entend parfois jouer lui-même un rôle sur la base de l’article 21 sur le Code de procédure civile (CPC), établissant qu’il entre dans la mission du juge de concilier. Certaines conventions et accords collectifs renvoient expressément à la médiation en organisant des procédures paritaires de médiation dans le cadre d’une branche professionnelle ou d’une entreprise. Mais comme souvent les termes médiation et conciliation sont abusivement mêlés puisque les commissions paritaires de médiation offrent une possibilité de conciliation.
B) Dans les conflits collectifs.- On trouve des exemples variés d’utilisation des procédés de médiations prévus ou permis par le droit français, y compris la médiation obligatoire prévue à l’article L. 524-1 du code du travail. A signaler aussi, l’article L. 523-6 qui prévoit que, en cas d’échec de la procédure de conciliation, le conflit est soumis soit à la procédure de l’arbitrage soit à la procédure de médiation décrite aux articles L.524-1 et s. D’une manière générale, la médiation intervient :
a) A l’initiative du juge comme dans un mouvement de judiciarisation des conflits du travail, certains jugent imposent le recours à la médiation.
b) A l’initiative du gouvernement concerne le plus souvent des grandes entreprises publiques ou privées, dont le caractère stratégique ou le prestige rend nécessaire une intervention étatique .
IV. La médiation dans le secteur public
Il s’agit d’une médiation investie d’une autorité institutionnelle, parfois au plus haut niveau comme le médiateur de la république, dont l’insertion dans la constitution a même été envisagée. Bien que le secteur public, encore moins qu’un autre ne respecte pas de respecter un des critères essentiel de la médiation, à savoir l’extériorité du médiateur et son absence de pouvoir, le mot s’est propagé à propos d’autorités institutionnelles internes et parfois dotées de pouvoirs d’injonction. La disparition de la Médiature de la République favorisera peut-être un assainissement terminologique qui devrait conduire à préférer les appellations plus conformes à leur nature et leurs missions telles que contrôleur, régulateur et surtout conciliateur .
1. Le médiateur de la République.- Ses homologues étrangers s’appellent défenseur du peuple pour l’Espagne, Ombudsman (celui qui est habilité à agir pour autrui étymologiquement) dans les pays scandinaves, « ombuds personne », commissaire parlementaire en Grande-Bretagne, appellation correspondant à un aspect déterminant de leur nature qui les place parmi les modes de contrôle du pouvoir exécutif, plus que de médiation. Le législateur français avait préféré dans la loi du 3 janvier 1973 créant l’institution l’appeler médiateur, expression à l’époque vacante et lui dénier l’intitulé complémentaire de « défenseur des droits et des libertés » proposé par amendement parlementaire, pour en faire « l’intercesseur gracieux entre le citoyen et l’administration » selon l’expression de M. Pleven. Cette incertitude congénitale qui a constamment pesé sur l’institution a été levée par la loi organique du 15 mars 2011, qui permet l’application de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 et la levée d’une partie de ses incertitudes, en le remplaçant par le défenseur des droits .
2. Les tentatives de médiation dans le secteur public.- Le terme médiateur se répand à profusion. Il est difficile de présenter un tableau complet et de discerner une rationalité d’ensemble. En 2011, les 17 médiateurs de l’Association des médiateurs de services publics ont lancé un site internet commun pour faciliter l’orientation des recours vers le médiateur compétent. Le Club des médiateurs du service public créé en avril 2002 a élaboré en décembre 2004 une charte de la médiation. En dépit de leur incontestable utilité, il s’agit en réalité de régulateurs, de gestionnaires de réclamations, voire d’arbitres publics, le plus souvent de conciliateurs. La disparition de la Médiature de la République va libérer la réflexion terminologique et permettre au Club des médiateurs de se rapprocher du modèle de médiation.
On peut identifier deux grandes vagues.
A) La médiation de conflits, le plus souvent de type vertical, c’est à dire entre une institution et son public ou son personnel.
B) La médiation de maillage social regroupe des actions tant nationales que locales (voir supra). Elle se développe sous la pression des besoins souvent révélés par des faits divers dramatiques, sans grande réflexion d’ensemble ni cohésion .
V. – La médiation dans le secteur de l’entreprise
1. Dans le domaine des difficultés contractuelles
2. La médiation intra-entreprise
VI. – La médiation dans le domaine de la santé
1. La médiation otage de la conciliation et des financeurs de l’indemnisation des préjudices liés au soin.
2. Une réalité plus riche
VII. – Dans le domaine politique
Bien que les conflits internationaux présentent une forte dimension politique, il convient de réserver ce terme aux conflits internes. Ainsi, la médiation « internationale » demandée par l’Inkatha et refusée par le président De Klerk ( le Monde, 5 mars 1994) est en réalité une médiation dans un conflit interne, qui serait effectuée par un médiateur extranational. C’est une médiation politique .
Chapitre III – Tentative de clarification : la médiation et les modes de règlement non juridictionnels des litiges (p. 48)
Le développement des modes non juridictionnels, modes alternatifs de règlement des conflits (MARC) ou des litiges (MARL) intéresse le secteur privé et public. En France, la création du médiateur de la république en 1973, a constitué un premier temps fort dans la diffusion de tels procédés. Il existe des interférences entre la constellation des modes non contentieux de règlements des litiges et la médiation. On ne peut pas couper le phénomène de la médiation de la culture sociale qui l’accompagne même si cela entraîne de redoutables nuisances terminologiques, que les canadiens ont bien involontairement nourries. En effet, les français, par un enthousiasme brouillon qui fait voir de la médiation partout sont permis de traduire la pratique des magistrats québécois de « conférence de réconciliation amiable !
Deux cas se présentent dans les rapports entre la médiation et les modes de règlement non juridictionnels des différends :
- Les configurations nettes qui n’engendrent pas d’équivoque. Les techniques classiques de règlements non juridictionnelles ( la conciliation, la transaction, l'amiable composition, l’arbitrage) sont présentées comme telles et non comme de la médiation ;
- La nébuleuse médiation-conciliation. Ce terme de « nébuleuse » traduit l’embarras de qui veut faire un tableau de la médiation. Dans un certain nombre de travaux, la médiation se voit associée à la conciliation.
I. – Les configurations nettes
1. La conciliation entre les particuliers. L’incitation peut venir des pouvoirs publics, sous forme de texte, de pratique expérimentale ou de l’instauration de dispositifs.
A) La conciliation générale, les conciliateurs de justice- sous leur forme contemporaine, ce sont des auxiliaires de justice, nés de la volonté de désengorger la justice judiciaire.
a) Leurs origines.- Glasson et Tissier font état d’une tradition ancienne décrite par Voltaire dans une lettre de 1745. Cette institution en vigueur dans les Flandres françaises, était inspirée de l’exemple Hollandais. Ils mentionnent aussi la loi des 16-24 août 1790 qui soumettait toutes les affaires de la compétence du tribunal de district, y compris les affaires urgentes et insusceptibles de transaction, à un préliminaire obligatoire de conciliation. Elle évinçait de l’audience les hommes de loi. La nullité d’ordre public qui sanctionnait l’omission de la conciliation ainsi que l’amende de 30 livres encourue par celui qui ne comparaissait pas devant le bureau de paix et d conciliation montre l’importance de la conciliation dans l’esprit de l’assemblée constituante.
b) Les conciliateurs depuis 1978. – L’institution des conciliateurs connaît une existence aléatoire au gré des gouvernements ( …) Cette fluctuation liée aux aléas politiques affaiblit l’institution car elle semble l’associer à un courant politique.
B ) La conciliation judiciaire dans les conflits du travail :
a) La conciliation des conflits individuels. Ce sont les conflits qui opposent un employeur à un salarié.
b) Bien que facultative pour les conflits collectifs la conciliation bénéficie de la faveur du droit étatique depuis la loi de 1892 qui instituait une procédure de conciliation diligentée par le juge de paix.
2. La conciliation spontanée dans le domaine pénal.
A) La conciliation pénale par le juge lui-même
B) La conciliation par un auxiliaire de justice, le conciliateur.
II. – Les modes non juridictionnels de règlement des conflits en droit public
L’étude du Conseil d’Etat du 29 mai 2008 préconise l’élargissement substantiel du recours administratif préalable obligatoire.
1. La conciliation en droit public
A) Généralités
B) Exemples
2. La transaction en droit public peut se prévaloir d’une pratique ancienne et abondante malgré ses origines civilistes. Il s’agit d’une technique ancienne reconnue par le Conseil d’Etat depuis un arrêté du ministre de la Marine c/ Corbet du 22 juin 1883 (Rec., p. 589), et pouvant être opérée par la plupart des collectivités publiques (les statuts des établissements publics l’autorisent libéralement). Elle constitue souvent l’aboutissement d’une conciliation .
3. L’arbitrage.
L’arbitrage est une procédure commune au droit privé et au droit public. Il ne s’est développé que tardivement en droit administratif.
III. – La nébuleuse conciliation- médiation
1. La médiation judiciaire
2. La médiation pénale
En conclusion : Cet ouvrage dans sa mise au point concernant l’utilisation du nom de la médiation a retracé dans son contenu les tenants et les aboutissants de la profession, tout en démontrant que la terminologie de la médiation provient le plus souvent de la société civile, exception faite à la Médiature de la République qui, elle, une création de l’état. « L’innovation sociale qu’elle (la médiation) engendre est partie d’initiatives discrètes, dispersées, qui progressivement s’intègrent dans un réseau associatif »
SECONDE PARTIE
Ebauche d’une théorie de la médiation
Définition et nature de la médiation
L’unité fondamentale de la médiation
La médiation de différences
La médiation de différends
La médiation d’urgence
Définition globale
Les critères de la médiation
L’autonomie conceptuelle de la médiation
Autonomie par rapport à la conciliation
Eléments de distinction
Application
Autonomie par rapport à la transaction
Autonomie par rapport à l’arbitrage
Autonomie par rapport à la négociation
Autonomie par rapport au conflit.
II. - La nature de la médiation
1. Les indices
A) L’origine de la médiation
B) Le processus de médiation
2. Hypothèse sur la nature de la médiation : entre acte et action
Les références de la médiation
I. Philosophie de la médiation
1. Le sens de la complexité
2. La supériorité de la réflexion ternaire
A) Les faiblesses scientifiques de la pensée binaire
B) La pensée ternaire humanise l’homme
II. – les références morales de la médiation
1. L’éthique de la communication
A) L’éthique de la discussion
B) L’éthique de la délibération et le consentement éclairé
2. La morale postmoderne
3. La valeur positive des conflits
III. – les références juridiques et politiques de la médiation
1. Les droits et les devoirs de l’homme
2. Les références politiques
A) Les limites de la démocratie classique
B) La rentabilité de la médiation
Le régime juridique de la médiation
I. - Droit et médiation
1. Le respect du droit par la médiation
2. L’impact éventuel de la médiation sur le droit
3. Autres remarques (le processus de création du droit est majoritaire ( la majorité parlementaire pour l’élaboration de la loi), celui de la médiation suppose l’unanimité.
II. Les régimes juridiques de la médiation
- La médiation institutionnelle
- La médiation conventionnelle
1. Le régime juridique de la médiation judiciaire
2. Les institutions spécifiques de la médiation
A) Fondement de la déontologie de la médiation
B) Le contenu de la déontologie
Les dangers de la médiation
I. Tableau général
1. Les dangers et leurs raisons
2. Les indices d’évolution
A) La plupart des médiateurs institutionnels ne sont ni tiers, ni indépendants, ni sans pouvoir. Par ailleurs, ils ont une mission de conciliation et non de médiation. Ainsi, le médiateur de la république, qui comme l’administration appartient au pouvoir exécutif, alors qu’il intervient entre l’administration et les administrés, n’est pas un tiers.
B) La plupart des médiateurs institutionnels ont pour unique mission la conciliation.- le terme « médiation » ne figure en aucun moment dans les textes qui les instituent.
C) La plupart des médiateurs institutionnels n’utilisent pas le processus de médiation. Les textes qui les instituent leur imposent une procédure. Or toute procédure assouplie ou informelle ne constitue pas un processus de médiation.
II. Un exemple de danger à double sens, les rapports entre la justice et la médiation
L’empirisme des relations que la médiation entretient actuellement avec la justice efface sa spécificité et donc menace son existence.
1. A leur différence de nature doivent correspondre des différences de régime.
2. Des telles différences imposeraient un type de rapport précis.
3. Les dangers d’un manque de respect réciproque
III. – Un autre dangers, la médiation d’assistance publique
1. Le dangers de dénaturation
2. Des faux avantages
3. Les dangers pour les pouvoirs publics
A) L’aventure
B) Encombrement
IV. – Les dangers d’une solution institutionnelle inadaptée
1. L’institutionnalisation de la médiation dans un cadre associatif simple.
2. L’institutionnalisation dans le cadre d’une association à légitimité renforcée par les pouvoirs publics.
3. L’ordre professionnel
4. La régulation de la médiation par une autorité administrative indépendante
5. L’institutionnalisation de la médiation par l’intégration classique dans l’appareil public.
Conclusion :
Cet ouvrage est une sorte de réflexion sur la nature de la médiation. L’attention est attirée sur la contrefaçon de la médiation qui nuit à l’originalité de la profession. A la question de savoir si la médiation est inoffensive ? (p.122) ; pour la médiation institutionnelle, il y a deux exemples contradictoires : En Ouganda, la médiation institutionnelle jouit d’un pouvoir musclé. Son nom est Inspection générale d’Etat. Elle enquête ou ordonne une enquête ; elle arrête ou ordonne l’arrestation ; elle poursuit en justice et donne des ordres et des instructions au cours d’une enquête ; elle va jusqu’à s’autoriser l’accès à des locaux ou à une propriété et de les perquisitionner, d’entrer et d’inspecter ou fouiller une personne ou encore un compte bancaire ou un coffre-fort entre autres. C’est tout à fait le contraire au Canada, où l’Ombudsman s’appuie trop sur la médiatisation dans le cadre de ses activités. Bref pour l’Ombudsman d’Ottawa, « le médiateur est un chien qui aboie très fort mais sans mordre ».
L’auteure a raison d’insister sur « l’attribution de la qualité de Médiateur qui doit se faire soigneusement pour éviter la prolifération de gourous incontrôlables »[122]. Cette réflexion sur la médiation n’a pas tenu en compte ce que j’appelle la médiation classique. Elle s’est limitée à la médiation moderne (technologique). Car, au moment où on évoque les différentes sortes de médiation-conciliation dans le monde moderne, il faut prendre en compte qu’il existe ailleurs, comme dans le tiers monde, et surtout en Afrique, une sorte de médiation primitive, classique, dont les conflits sociaux opposent éleveurs (nomades) et cultivateurs (paysans), et dont les causes de conflits sont généralement les sources d’eau (puits, marées, rivières, marigots…) ou de territoires (champs, propriétés..) qui dégénèrent en batailles rangées. Dans ces conflits violents, il y a souvent de morts d’Hommes. On peut même se permettre de dire qu’il faut faire la différence entre conflit passif (administration/ administré) et conflit agressif celui qui provoque morts d’Hommes (éleveurs/ agriculteurs). Ce dernier nécessite une médiation sans rapport direct avec la juridiction ni la constitution, mais elle doit se baser sur les us et coutumes de la société. Médiation ou conciliation, malgré la profusion de noms et malgré l’implication des acteurs sociaux dans la résolution de conflit, il faut reconnaître que dans la gestion, tout ce passe dans le respect de la justice. C’est donc un dosage composé de la sociologie et du droit ( de la socio-juridique) qui se met au service de la médiation.
• Bibliographie : p. 125
• Table des matières : p. 126
• Extrait d’un passage qui m’a plu : « la disparition de la Médiature de la République va libérer la réflexion terminologique et permettre au Club des médiateurs de se rapprocher du modèle de médiation »(p.35)
• Appréciation personnelle : Cet ouvrage donne une idée sur l’origine de la médiation, ses différents types, son origine, mais j’aurai souhaité qu’il aille au-delà de l’interne.
• Format : format de poche, compagnon de déplacement
• Couverture : le désigne et la couleur sont bien choisis puisqu’ils sont attirants.
• La forme et la taille des caractères typographiques : ne gênent pas la lecture
• Le nombre de pages : c’est bien pour un « Que-sais-je »
